El proceso de cognición es aquel donde el
órgano jurisdiccional debe declarar la existencia o
inexistencia del Derecho. En nuestro Código lo subdivide
atendiendo a los asuntos, plazos señalados para la
realización de los actos procesales y a la
simplificación de su estructura.
El proceso tiene juicio si el sujeto interesado formula
la correspondiente demanda. Entonces el actor tiene que presentar
la demanda y el demandado deberá contestar,
defendiéndose.
El sistema del acto de citación que se notifica
previamente por el actor al demandado y que viene después
llevado a conocimiento del juez, en virtud de un acto de impulso
procesal. La fase inicial del proceso mesta dominada por el poder
dispositivo de las partes que pueden influir la diversa manera
sobre la marcha inicial del proceso, hasta hacerlo extinguir,
apenas comenzado.
El otro sistema de inicio del proceso, se caracteriza
por la presentación de la demanda, por parte del actor,
directamente al juez, el cual provee después de hacer
conocer al demandado, mediante notificación, dicha
demanda. El juez es investido inmediatamente de la causa y el
ulterior desarrollo del proceso correspondiente a su
iniciativa.
Artículo 478.- Plazos.
Los plazos máximos aplicables a este proceso
son:
1. Cinco días para interponer tachas u
oposiciones a los medios probatorios, contados desde la
notificación de la resolución que los tienen por
ofrecidos.
2. Cinco días para absolver las tachas u
oposiciones.
3. Diez días para interponer excepciones o
defensas previas, contados desde la notificación de la
demanda o de la reconvención.
4. Diez días para absolver el traslado de las
excepciones o defensas previas.
5. Treinta días para contestar la demanda y
reconvenir.
6. Diez días para ofrecer medios probatorios si
en la contestación se invoca hechos no expuestos en la
demanda o en la reconvención, conforme al Artículo
440.
7. Treinta días para absolver el traslado de la
reconvención.
8. Diez días para subsanar los defectos
advertidos en la relación procesal, conforme al
Artículo 465.
9. Veinte días para la realización de la
audiencia conciliatoria, conforme al Artículo 468.
(*)
(*) Inciso 9 derogado por la Única
Disposición Derogatoria del Decreto Legislativo Nº
1070, publicado el 28 junio 2008, la misma que de conformidad con
su Primera Disposición Final, entrará en vigencia
progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios
según el Calendario Oficial que será aprobado
mediante Decreto Supremo. Se exceptúa de dicho Calendario
a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa,
así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima,
salvo la provincia de Canta, en los cuales será aplicado a
los sesenta (60) días calendario de su
publicación.
10. Cincuenta días para la realización de
la audiencia de pruebas, conforme al segundo párrafo del
Artículo 471.
11. Diez días contados desde realizada la
audiencia de pruebas, para la realización de las
audiencias especial y complementaria, de ser el caso.
12. Cincuenta días para expedir sentencia,
conforme al Artículo 211.
13. Diez días para apelar la sentencia, conforme
al Artículo 373.
Comentario:
Los plazos máximos aplicables en el proceso de
conocimiento son:
Demanda: Interpuesta la demanda, con todos
sus requisitos y anexos, el Juez da por ofrecidos los medios
probatorios, confiriendo traslado al demandado para que
comparezca al proceso.
Si el Juez declara inadmisible la demanda, éste
ordenara al demandante subsane la omisión o defecto en un
plazo no mayor de diez días.
Tachas u oposiciones a los medios
probatorios: El plazo es de cinco días, contados
desde la notificación de la resolución que los
tienen por ofrecidos.
Contestación y Reconvención: La
reconvención se propone en el mismo escrito en que se
contesta la demanda, por lo cual el plazo es de treinta
días para contestar la demanda y reconvenir. Treinta
días para absolver el traslado de la
reconvención.Tachas u oposiciones: El plazo
señalado es de cinco días.Excepciones o defensas previas: Diez
días para interponer excepciones o defensas previas,
contados desde3 la notificación de la demanda o de la
reconvención. Diez días para absolver el
traslado de las excepciones o defensas previas.Medios probatorios por hechos no invocados en la
demanda: Al cont4estarse la demanda o la
reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas,
la otra parte puede, dentro del plazo de diez días que
en ningún caso será mayor de diez días
desde que fue notificado; ofrecer los medios probatorios
referentes a tal hecho.Para subsanar defectos: Diez días para
subsanar los defectos advertidos en la relación
procesal.Audiencia conciliatoria: Veinte días
para realización de la audiencia
conciliatoria.Audiencia de pruebas: Cincuenta días
para la realización de la audiencia de pruebas,
contando desde la audiencia conciliatoria.Audiencia especial y complementaria: Diez
días contados desde realizada la audiencia de pruebas,
para la realización de las audiencias especiales y
complementarias, de ser el caso.Sentencia: El plazo para expedir sentencia es
de cincuenta días, contando desde la
finalización de la audiencia de pruebas.Apelación: El plazo para apelar es de
diez días, contando desde el día siguiente de
su notificación.Plazo especial de emplazamiento: Cuando el
demandado se halla en el país, el plazo es de sesenta
días. Si el demandado estuviese fuera del país
o es persona indeterminada o incierta, el plazo no
será mayor de noventa días.
Artículo 479.- Plazo especial del
emplazamiento.-
Para los casos previstos en el tercer párrafo del
Artículo 435, los plazos serán de sesenta y noventa
días, respectivamente.
Comentario:
En el lenguaje procesal, la notificación de la
demanda el nombre de "emplazamiento". El
emplazamiento permite al accionado conocer la pretensión
en su contra y lo dispuesto por el juzgado a efectos de que pueda
comparecer en juicio.
Esta específica forma de "citación" con
plazo determinado y preclusivo, se ubica principalmente al inicio
de todo proceso como acto que formaliza el litigio. Es un acto
complejo de notificación, de comunicación, de
plazo, bajo apercibimiento conminatorio, de tal manera que pone
al emplazado en la situación jurídica de comparecer
o dejar de comparecer, con consecuencias procesales a cargo del
rebelde.
Su tratamiento es considerado dentro de lo que la
doctrina ha denominado "actos de comunicación
procesal". Así por ejemplo, la
"citación", la orden de
"comparecer", el traslado a una parte de una
petición formulada por la otra, por ejemplo, son
términos que están íntimamente vinculados al
"emplazamiento" propiamente dicho,
situación que ha llevado en más de una
ocasión a confundir dichas figuras
Ahora bien, aspecto esencial que no debe dejarse de
tener en cuenta, es que dentro de nuestro sistema normativo, el
emplazado tiene la carga de comparecer al ser
"citado" en un plazo fijo, bajo apercibimiento de
sufrir consecuencias procesales en perjuicio de su derecho o de
su interés de actuar (el más claro ejemplo, ser
declarado rebelde).
El plazo especial para el emplazamiento:
Demandado indeterminado o incierto,
es cuando la demanda se dirige contra personas indeterminada
o inciertas el plazo para el emplazamiento es de sesenta
días.Demandado con domicilio o residencia
ignorados, en este caso el plazo correspondiente es
de noventa días.
Separación
de cuerpos o Divorcio por causal
(Art. 480 al 485)
La separación de cuerpos es una
institución del Derecho de Familia que consiste en la
interrupción de la vida conyugal por decisión
judicial que suspende los deberes relativos al lecho y
habitación, y pone fin al régimen patrimonial de la
sociedad de gananciales
La separación de cuerpos llamada también
separación judicial, es definida por Diez Picazo y
Guillon como aquella situación del matrimonio, en
la que, subsistiendo el vinculo conyugal, se produce una
cesación de la vida en común de los casados y se
transforma el régimen jurídico de sus respectivos
derechos y obligaciones, obedeciendo al hecho que determina un
alejamiento o distanciamiento personal. Por la separación
de cuerpos cesa el deber de convivencia de los
cónyuges.
Podemos distinguir dos tipos de separación de
cuerpos: Por causas específicas y por mutuo
acuerdo.
La separación de cuerpos por causas especificas
están expresamente señaladas en el Código
Civil como: El adulterio, la sevicia, atentado contra la vida del
cónyuge, injuria grave, abandono injustificado del hogar
conyugal, conductas deshonrosa, toxicomanía, enfermedad
venérea, homosexualidad sobreviviente, condena judicial,
La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente
probada en proceso judicial y la separación de
hecho.
Al mutuo acuerdo o disenso nuestro Código
Procesal Civil lo denomina separación
convencional.
Artículo 480.-
Tramitación
Las pretensiones de separación de cuerpos y de
divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 10
del Artículo 333 del Código Civil, se sujetan al
trámite del proceso de conocimiento, con las
particularidades reguladas en este Subcapítulo.
Estos procesos sólo se impulsarán a pedido
de parte. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 7
de la Ley Nº 27495, publicada el 07-07-2001, cuyo texto es
el siguiente:
Artículo 480.-
Tramitación
Las pretensiones de separación de cuerpos y de
divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12
del Artículo 333 del Código Civil, se sujetan al
trámite del Proceso de Conocimiento, con las
particularidades reguladas en este Subcapítulo.
Estos procesos sólo se impulsarán a pedido
de parte.
Comentario:
El Código Civil en el capítulo II del
título IV de la sección segunda del libro de
familia acoge la figura de la separación de cuerpos
estableciendo; en el articulo 333 las causas de separación
de cuerpos.
El adulterio: (del latín
adulterium), en su acepción más usada,
se refiere a la unión sexual de dos personas cuando
uno o ambos están casados con otra persona. La primera
de las causas de divorcio que se enumera en el art. 333 del
C.C.
Jurisprudencia: El recurrente en el numeral
cuarto de su escrito de apelación de sentencia obrante a
fojas ciento cincuenticinco presenta nuevas pruebas, tales como:
fotocopias certi?cadas de las partidas de nacimiento de dos
menores de edad, con lo que supuestamente se encontraría
acreditada la causal de adulterio de su esposa doña
Fiviana Garay Malvaceda, Que, a pesar de ello, el Ad quem no ha
admitido ni rechazado dichas pruebas. CAS. Nº 228-2004 –
HUAURA
La violencia física o psicológica,
que el juez apreciará según las circunstancias:
La Violencia física (del latín violentia)
es un comportamiento deliberado, que provoca, o puede
provocar, daños físicos o psicológicos a
otros seres, y se asocia, aunque no necesariamente, con la
agresión física. Esta causal comprende,
esencialmente vías de hecho, es decir, agresiones
físicas. La violencia psicológica. Lo
constituye el maltrato psicológico, el insulto o la
disputa que no se traduzca en el ultraje material. Los medios
psicológicos son: el estado de terror, dolor atroz,
tortura moral, fuere emoción, etc.El atentado contra la vida del
cónyuge: Es una causal de separación de
cuerpos, que se configura cuando uno de los cónyuges
intenta acabar con la vida del otro, sea a título de
autor, cómplice o instigador; está contemplado
en nuestra legislación en el inciso 3 del
artículo 333 del Código Civil, y el
artículo 349 el cual señala que podrá
demandarse el divorcio por esta causal.La injuria grave, que haga insoportable la vida
en común: Ofensa, menoscabo de un cónyuge
por el otro, que puede constituir cualquier hecho mediante el
cual se ofende el honor y reputación o el decoro del
otro cónyuge. ejemplo: Que uno de os cónyuges
desatiende al otro, que sufre una enfermedad y requiere de
una atención permanente.El abandono injustificado de la casa conyugal por
más de dos años continuos o cuando la
duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo: Alejamiento o expulsión de
cónyuge del domicilio común, sin existir causas
que justifiquen dicha actitud. El abandono debe ser
voluntario.La conducta deshonrosa que haga insoportable la
vida en común: Que uno de los cónyuges se
conduzca de una manera incorrecta, indecente e inmoral, es
decir actúe contra el orden público, la moral y
las buenas costumbres. ejemplos: la vagancia, el juego
habitual, la ociosidad, la ebriedad habitual, conductas
sexuales aberrantes (necrofilia, pederastia, bestialismo
etc.)
Jurisprudencia: Conforme se desprende de la
causal de divorcio contenida en el inciso sexto del
artículo trescientos treintitrés del Código
Civil, la conducta deshonrosa que motive el divorcio, debe hacer
insoportable la vida en común, es decir, existiendo una
relación de causa – efecto, invocar tal causal
supone que los actos deshonrosos son realizados cuando los
cónyuges vienen haciendo vida en común, en
ejercicio del deber de cohabitación contenido en el
artículo doscientos ochentinueve del Código
sustantivo glosado.
CASACIÓN Nº 3192-2006 –
HUÁNUCO
El uso habitual e injustificado de drogas
alucinógenas o de sustancias que puedan generar
toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo
347: El uso de narcóticos, alucinógenos y
estimulantes en forma habitual y sin justificación y
que puedan ocasionar que la persona se convierta
toxicómano.La enfermedad grave de transmisión sexual
contraída después de la celebración del
matrimonio: Las llamadas ETS son enfermedades de
naturaleza infecciosa o parasitaria, que se transmiten por la
relación sexual. Las más conocidas son:
Ladillas, Gonorrea, Sífilis, Herpes Genital,
VIH (Sida), Chancro Blando Etc.La homosexualidad sobreviniente al
matrimonio: La atracción física entre
personas del mismo sexo, se denomina
homosexualismo.La condena por delito doloso a pena privativa de
la libertad mayor de dos años, impuesta después
de la celebración del matrimonio: La copia
determinante de esta causal será la copia certificada
de la sentencia definitiva en donde conste la condena del
cónyuge por delito de carácter doloso, cuya
pena privativa de libertad sea superior a los dos
años.La imposibilidad de hacer vida en común,
debidamente probada en proceso judicial: A pesar de su
ambigüedad o deficiencia en su redacción, esta
causal fue incorporada mediante ley 27495 y surge cuando la
pareja no encuentra salida para sus conflictos: en nuestro
concepto podrían ser por ejemplo: violencia familiar
acreditada en un proceso judicial, juicio de alimentos,
procesos penales de abandono de familia etc.
Jurisprudencia:
Los tres elementos para la procedencia de la
excepción de litispendencia, a saber, son: identidad entre
las partes de los dos procesos en trámite, para lo cual,
se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso
sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo,
pero jamás a la inversa, siendo que ello no podría
ser de otra manera, pues si se pretende un mismo petitorio
– lo que luego analizaremos – es necesario que ambas
partes se encuentren en la misma posición procesal;
identidad del petitorio u objeto de la pretensión, que
existirá cuando entre dos o más relaciones
jurídicas, la materia concreta e individualizada,
discutida en el proceso es la misma en una y otra
relación; y el tercer último elemento es la
identidad en el interés para obrar de quienes promovieron
uno y otro proceso en desarrollo, que constituye la coincidencia
entre el factor motivante de los justiciables en ambos procesos
(económico o moral), o sea, la causa que indujo u
obligó (sí se trata del demandado) a las apartes a
intervenir en ellos. CASACION 1518-2006 – LIMA
La separación de hecho de los
cónyuges durante un período ininterrumpido de
dos años. Dicho plazo será de cuatro
años si los cónyuges tuviesen hijos menores de
edad. En estos casos no será de aplicación lo
dispuesto en el Artículo 335.
Jurisprudencia:
En atención a que se trata de la
determinación del quantum indemnizatorio por daño
moral, que por su propia naturaleza no es de carácter
patrimonial y por ende no sujeto a márgenes objetivos como
sucede con el daño emergente y el lucro cesante, la
determinación del mismo resulta muchas veces subjetiva,
con lo que en modo alguno se pretende indicar que ésta se
encuentra al total arbitrio del Juez. CASACION 2516-2006 –
LIMA
La separación convencional, después
de transcurridos dos años de la celebración del
matrimonio.
Artículo 481.- Intervención del
Ministerio Público.
El Ministerio Público es parte en los procesos a
que se refiere este Subcapítulo, y, como tal, no emite
dictamen.
Comentario:
Si se tiene en cuenta, primero, que los intereses en
juego en el proceso civil son privados, predominando en ellos la
autonomía de la voluntad, y de ahí el principio de
oportunidad al que antes se hizo referencia; y, segundo, que el
Ministerio Público tiene por misión promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad con
referencia, principalmente, al interés público
tutelado por la ley, se comprenderá que no es el proceso
civil el campo normal de adecuación del Ministerio
Público.
La actuación del Ministerio Público,
conforme el C.P.C., no siempre tiene la misma calidad o, si se
prefiere, intensidad, sino que en unos casos, para los que debe
estarse a la norma correspondiente, se le atribuye la
condición de parte bien con plenitud, lo que significa que
incluso puede demandar, bien de modo limitado, en cuanto la ley
dispone que se le cite. En otros casos, su actuación queda
circunscrita a una labor dictaminadora de expresión de una
opinión jurídica fundamentada.
Artículo 482.- Variación de la
pretensión.
En cualquier estado del proceso antes de la sentencia,
el demandante o el reconviniente, pueden modificar su
pretensión de divorcio a una de separación de
cuerpos.
Comentario:
El artículo 482 del Código Procesal Civil,
en concordancia con el artículo 357 del Código
Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la
sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su
pretensión de divorcio a una de separación de
cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar la
institución del matrimonio.
Artículo 483.- Acumulación originaria
de pretensiones.
Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben
acumularse a la pretensión principal de separación
o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado
de los hijos, suspensión o privación de la patria
potestad, separación de bienes gananciales y las
demás relativas a derechos u obligaciones de los
cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad
conyugal, que directamente deban resultar afectadas como
consecuencia de la pretensión principal.
No es de aplicación, en este caso, lo dispuesto
en los incisos 1 y 3 del Artículo 85.
Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión
judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose
su variación.
Comentario:
Esta es una que se desprende de la acumulación
objetiva, puesto que solo aumenta una condición a las
arriba mencionadas en la acumulación objetiva y esto es
que sus pretensiones se planteen al momento de la demanda, la Ley
da requisitos para que esto pueda realizarse, destacando que las
pretensiones no deben de ser contradictorias y si en caso lo
fueran deberían ser de forma alternativa o subordinada,
ahora bien estas deben de tener conexidad lo que quiere decir que
deben de tener una relación lógica.
Aquí cabe destacar que pueden ser dos o
más principales entre sí pero estas no deben de ser
contradictorias en tal caso solo una seguiría teniendo esa
calidad y la otra estaría subordinada.
Ahora bien también se debe de ver cuánto
es lo que se está acumulando dado que la cuantía de
esta podría ya no ser competencia del juez, y que estas
pretensiones deben de tener obligatoriamente la misma vía
procedimental. Las pretensiones son requisitos del fondo y como
tal si el juez se percata de hay una excesiva acumulación
de pretensiones que no se ajusta a la realidad tiene la facultad
de declarar la demanda como improcedente.
Artículo 484.- Acumulación
sucesiva.
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las
pretensiones accesorias citadas en el Artículo 483, se
acumulan al proceso principal a pedido de parte.
La acumulación se solicitará acreditando
la existencia del expediente, debiendo el Juez ordenar se remita
éste dentro de tercer día, bajo responsabilidad. El
Juez resolverá su procedencia en decisión
inimpugnable.
Comentario:
Desde una perspectiva teórica y didáctica,
una relación procesal clásica, unitaria y
elemental, supone la presencia de dos partes (demandante y
demandado), en cada parte una sola persona y, finalmente de una
sola pretensión procesal, Claro, la teoría no
coincide con la realidad; una relación procesal. Claro, la
teoría no coincide con la realidad; una relación
procesal simplificada aparece pocas veces en el mundo real, donde
es mucho más compón advertir la presencia de varias
relaciones jurídicas procesales al interior de un mismo
proceso.
La descripción de estas relaciones
jurídicas complejas corresponde a una institución
del proceso denominada acumulación. Esta es bastante
conocida en nuestra tradición procesal, aun cuando ahora
está presente en nuevo Código con algunas variantes
presente en el nuevo Código con algunas variantes que
requieren explicación.
Concepto:
Toda pretensión genera un Proceso, ante la cual
surgen dos posturas:
1. La Italiana, que considera al proceso como medio que
puede contener varias pretensiones, por lo que puede existir un
proceso con varios procedimientos.
2. La española, que señala que cada
pretensión genera un proceso, siendo que al absolver dos o
más pretensiones cada una sigue un proceso, dentro de un
solo procedimiento.
Esta última posición es la más
correcta para nuestro sistema. Pero independientemente de la
tendencia doctrinal que se genere al respecto, ésta no
influirá en el desarrollo del tema.
Acumulación: Acepción
Terminológica. Significa juntar o reunir.
Definición de Acumulación
Procesal: Es la reunión de
Pretensiones al interior de un
procedimiento.
Las Pretensiones deben estar vinculadas por niveles de
relación (similitud o igualdad).
La acumulación se sustenta en la Conexión
Procesal o Conexidad
Estas pretensiones se presenta después de la
presentación, admisión y a notificada la demanda,
como se ve esta puede efectuarse en el transcurso del proceso
pero la Ley dice que después de que se haya notificado al
demandado esta ya no se podrá realizar, está claro
que en el lapso de tiempo entre la presentación de la
demanda hasta la notificación al demandado se puede
realizar siendo imposible aumentar las pretensiones una vez que
se haya notificado al demandado.
Tipos De Acumulación:
Acumulación Voluntaria: Requiere del
análisis de los requisitos.
Acumulación Legal: Opera por efectos de la
Ley.
Acumulación Objetiva:
Requisitos:
Conexión Subjetiva
Pretensiones Acumuladas No
Contradictorias.
Sin embargo, esta regla tiene tres excepciones,
según los grados de relación, y son:
Pretensiones Alternativas: De varias
pretensiones el demandado escogerá cuál
cumplir.Pretensiones Subordinadas: Existe una
pretensión primaria y otra secundaria, la cual
operará en caso que la primera falle o sea
desestimada.Pretensiones Accesorias: Existe una
pretensión principal y otra accesoria a
aquélla, siendo la principal antecedente a la
accesoria.Identidad de Competencia. El órgano
jurisdiccional debe tener competencia para conocer las
pretensiones.Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo
Procedimiento.
Acumulación Objetiva-Subjetiva:
Requisitos:
Conexión Objetiva Parcial
Pretensiones Acumuladas No Contradictorias.
(Excepciones)Identidad de Competencia. El órgano
jurisdiccional debe tener competencia para conocer las
pretensiones.Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo
Procedimiento.
Acumulación Originaria: Se plantea con la
demanda.
Acumulación Sobrevenida:
Se dan con la ampliación de la demanda,
reconvención, acumulación de autos o la
intervención de terceros.
Acumulación Sobrevenida
Objetiva:
Ampliación de la demanda
Reconvención
Acumulación de Autos
Acumulación Sobrevenida
Objetiva-Subjetiva:Intervención de Terceros
Acumulación de Autos
Acumulación de Autos: Es la reunión
de expedientes o actuados.
No existe como Categoría
Autónoma.
Plantea tanto la Acumulación Sobrevenida Objetiva
como la Objetiva-Subjetiva.
Artículo 485.- Medidas
cautelares.
Después de interpuesta la demanda son
especialmente procedentes las medidas cautelares sobre
separación provisional de los cónyuges; alimentos;
tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos,
o por un tutor o curador provisionales; y administración y
conservación de los bienes comunes.
Comentario:
Después de interpuesta la demanda, compete
adoptar todas las medidas que sean necesarias sobre las personas
de los cónyuges y de los hijos menores, su residencia y,
sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter
provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas,
reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, a la par
que quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o
después de ella.
Esto último se evidencia en todas las cuestiones
que puedan planearse posteriormente entre las personas con
relación a los efectos de la separación de cuerpos
o del divorcio sentenciado, tales como los cambios de tenencia de
los hijos menores; fijación o modificación de
régimen de visitas; aumento, disminución o
cesación de alimentos, etc.
Las medidas cautelares que resultarían
generalmente procedentes, sin carácter limitativo en la
enunciación, son las siguientes:
Medidas cautelares sobre las personas de los
cónyuges:
A. Separación provisional de los
cónyuges.
Concordantemente, los artículos 485 y 680 del
Código Procesal Civil se refieren a la medida cautelar
sobre separación provisional de los cónyuges. Ella
podría consistir en la autorización para vivir
separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el
proceso, los cónyuges habitaban en el domicilio conyugal,
o en la autorización de la separación del hogar
conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos
estaban separados de hecho.
B. Atribución de la casa
conyugal.
El segundo párrafo del artículo 677 del
Código Procesal Civil dispone que, si durante la
tramitación del proceso de separación de cuerpos o
de divorcio por causal se producen actos de violencia
física, presión psicológica,
intimidación o persecución al cónyuge, hijos
o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe
adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los
actos lesivos. Entre las más relevantes medidas cautelares
está la de atribuir la casa conyugal.
Verdadero problema se presenta cuando los esposos
continúan habitando la casa conyugal y las alternativas
del juicio o el estado de las relaciones personales hace
necesaria la separación o bien cuando uno de ellos se haya
retirado voluntariamente o porque se le impidió la entrada
y pretende su reingreso y la exclusión de otro. En tal
supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si
alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o
ser reintegrado a él.
Los criterios para la atribución de la casa
conyugal dependen de diversas circunstancias. Fundamentalmente,
debe atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden
los hijos mejores, en defensa de los intereses de éstos y
para conferir protección al núcleo familiar
subsistente. Pero también, puede tenerse en
consideración, la imposibilidad o mayor dificultad que
sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada, la
necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o
disminución física de uno de los cónyuges o
porque allí desarrolla sus actividades profesionales, la
eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno de los
esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo
personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la
mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre
existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo
nuevo alojamiento.
Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al
cónyuge que se retira, la continuación del pago de
la renta, si es el único que trabajo, o que asuma una
parte proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo
el título de asignación anticipada de alimentos,
por comprender éstos lo indispensable para la
habilitación. La atribución de la casa conyugal
queda, por lo demás, implícita entre las llamadas
medidas cautelares genéricas que prevé al
artículo 629 del Código Procesal Civil.
C. Alimentos.
El artículo 485 de Código Procesal Civil
establece que corresponde al juez disponer la fijación de
los alimentos que deban prestarse al cónyuge que
correspondiera recibirlos. Para su fijación, se
considerarán las tareas hasta ese momento desarrollado por
uno y otro cónyuge y los aportes de dinero y en labores
domésticas que cada uno ha venido realizando, para
mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el
proceso. Asimismo, deberán tomarse en cuenta las
previsiones dispuestas en el artículo 350 del
Código Civil, si fuere el caso.
Medidas cautelares sobre los bienes de los
cónyuges:
A. Inventario.
Como una medida de conservación de los bienes del
matrimonio, procede la realización de un inventario,
esencialmente útil para determinar la composición
de los gananciales. Cuando se ha de comprender a una empresa, el
inventario puede ser complementado o sustituido por la
designación de un contador (perito contable) que practique
un balance. En cambio, no procede la valorización de los
bienes, porque no cumpliría finalidad alguna con medida
cautelar.
B. Embargo.
Como otra medida de conservación de los bienes
del matrimonio procede el embargo, especialmente práctico
para evitar enajenaciones fraudulentas o disipación de los
bienes del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse todos
los bienes propios del accionante en poder del demandado y el 50%
de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto último, en
razón de la previsión del artículo 646 del
Código Procesal Civil y porque, como se considera fenecida
la sociedad de gananciales entre los cónyuges desde la
notificación de la demanda, ha surgido un estado de
indivisión postcomunitaria al que se aplican las reglas de
copropiedad.
El embargo procedería en forma de depósito
y secuestro, de inscripción, de retención, de
intervención en información, etc.
C. Prohibición de innovar.
La prohibición de innovar -medida destinada a
impedir que durante el proceso se altere la situación de
hecho de los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se
haga inocua o de cumplimiento imposible- también es
admisible como una medida de conservación de los bienes
del matrimonio. Puede ser útil para evitar actos
materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la
demolición de construcciones. También cabe la
prohibición de contratar, para impedir la
celebración de actos jurídicos relativos a los
bienes sociales que afecten o dificulten la concreción de
los derechos del otro cónyuge en la división de la
sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir
al demandado que alquile un inmueble social.
D. Remoción de la
administración.
De conformidad con el artículo 680 del
Código Procesal Civil y las normas del Código
Civil, procede la directa administración de los bienes del
matrimonio cuando uno de los cónyuges no contribuye con
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del
hogar, cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes
propios sean administrados en todo o en parte por el otro; y,
cuando uno de los cónyuges faculta al otro para que asuma
exclusivamente la administración respecto de todos o de
algunos de los bienes sociales.
Medidas cautelares sobre los hijos:
A. Tenencia de los hijos.
Dispone el artículo 485 del Código
Procesal Civil que, después de interpuesta la demanda, es
procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos
por uno de los padres, por ambos, o por un tutor
provisional.
Como criterio fundamental para fijar la tenencia debe
seguirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la
promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno de
los cónyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo
prolongado, y salvo que esa situación haya sido creada por
el engaño o la violencia de uno de los esposos. En todo
caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla contenida en
el segundo párrafo del artículo 340 del
Código Civil: los hijos varones mayores de siete
años quedan a cargo del padre, y las hijas menores de
edad, así como los hijos menores de siete años al
cuidado de la madre.
No obstante la previsión de la norma procesal,
cuando los hijos menores son varios, es conveniente ponerlos a
todos bajo la tenencia de la misma persona, a fin de mantener la
unidad de educación.
Sólo por razones excepcionales cabe entregarlos a
un tercero, dejando de lado a los padres; en tal caso debe
nombrársele un tutor o curador provisionales.
En general, la atribución de la tenencia debe
otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el interés de
los menores.
B. Régimen de visitas.
El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de
los cónyuges o a un tercero no priva al otro -ni a ambos,
en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones personales
con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el
derecho de visita, sin perjuicio de otros aspectos, como el
intercambio de correspondencia, la vigilancia de la
educación, etc. Sólo por causas muy graves que
supongan poner en peligro la seguridad, la salud física o
moral de los menores puede privarse de él a los
padres.
En principio, las visitas deben realizarse en el hogar
del cónyuge en cuyo favor se establecen o en lugar que
él indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del
otro esposo, pues ello supondría someterlo a violencias
inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad
necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de
sus hijos.
El régimen de visitas puede ser suspendido a
título de sanción contra el padre que no da
cumplimiento deliberado a su obligación alimentaria, pues
se trata de un deber patrimonial, sin cuyo cumplimiento no puede
pretender los derechos correlativos ni alegar un cariño,
cuya inexistencia se demuestra acabadamente.
Autor:
Janira Ascencio
Hernández
Enviado por:
Janet Hernandez
Ica, Setiembre del 2010
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